国旗、国歌作为国家的象征，在法律上有何种程度的意义？国旗、国歌是否应当受到法律的保护？如果应当，是否足以纳入刑法管制的范畴，对侮辱国旗、国歌者施以刑罚？侮辱国旗、国歌是否属于言论自由的一种？
1989年的“德州诉约翰逊案”（Texas v. Johnson），很好地体现了美国这样一个成熟民主国家的司法如何对待这类问题。
格里高利·李·约翰逊（Gregory Lee Johnson）是一名左翼人士。1984年，共和党全国大会在德克萨斯州的达拉斯市举办。约翰逊参加了当地一场反对里根政府的示威。在游行途中，有人从一根旗杆上摘下一面美国国旗，递给约翰逊。
游行队伍抵达达拉斯市政厅，约翰逊往国旗上浇上汽油，付之一炬。国旗燃烧的过程中，示威者高喊口号：“美国——红、白、蓝，我们对你吐痰！你掠夺别人的土地，你不久就要倒闭！”整个过程中无人伤亡，但不少人后来作证时表示自己受到了严重冒犯。示威结束后，一名旁观者丹尼尔·沃克（Daniel E. Walker）收集了国旗的残骸，以军队礼仪埋葬在自家后院。
当时，包括德州在内的美国48个州都有法律禁止焚烧国旗等侮辱和亵渎受崇敬物体的行为。
约翰逊旋即被起诉，并被判处一年监禁和 2000 美元罚款。约翰逊上诉到德州第五上诉法院，法院驳回了他的上诉；再上诉到德州刑事上诉法院，这次法院推翻了前述判决，认为宪法第一修正案保护像约翰逊焚烧国旗这样的象征性言论。
州政府最终上诉到最高法院。1989年6月，最高法院以5-4维持了德州刑事上诉法院的决定，判决德州禁止焚烧国旗的法律违反第一修正案，约翰逊无罪开释。布伦南法官撰写了法院的多数意见。
法院首先要确定，约翰逊焚烧国旗的行为是否与第一修正案所保护的言论自由有关？毕竟，德州法院是以焚烧国旗的罪名处罚约翰逊，而不是判决他犯了什么思想罪。
这一点上，最高法院的大量判例给出了肯定回答。虽然第一修正案字面上只保护了“言论”（speech），但人们作出的许多行为，其全部或部分目的就是为了表达某种思想或立场，因而也属于广义上的言论的一种，称为表达式行为（expressive conduct）。
诚然，在界定表达式行为时不能过于宽泛地把所有表达了一定思想的行为都划为表达式行为，但如果一个行为“有足够强的表达成分使之落入第一修正案和第十四修正案的保护范围”，就可以认定为表达式行为。约翰逊焚烧国旗的行为，其主要目的显然不可能只是毁坏国旗本身，而是借焚烧国旗以表达对政府政策的不满和抗议。约翰逊本人的陈述也表达了这一点。因此，他焚烧国旗的行为，与最高法院在先前案例中涉及到的佩戴黑色臂章、黑人静坐示威、悬挂红旗等行为一样，都属于表达式行为，受第一修正案保护。
确认了这一点之后，接下来就要考虑的是，德州法律禁止焚烧国旗的理由，或者说这项法律所维护的公共利益，是否足以盖过第一修正案对言论自由的保护？本案中，德州政府提出了两个理由：一是防止扰乱治安，二是维护国旗作为民族和国家团结的象征。
最高法院首先考虑了第一个理由：防止扰乱治安，维护社会秩序。德州政府诉称，防止扰乱治安的公共利益支撑了德州法院对约翰逊的有罪判决。游行队伍在前往市政厅的过程中的确做出了一些破坏性行为，抵达市政厅后也有不少证人表示焚烧国旗的行为“严重冒犯”了他们。
但是，扰乱治安的结果并没有实际发生，州政府也承认这一点。于是，德州政府的主张相当于是在说，一个表达行为严重冒犯了相当多的人，就足以构成扰乱治安了。但是，最高法院的先例不支持这样的假设。正相反，“严重冒犯”的可能性，正是保护言论自由的一个核心目的所在。正如道格拉斯法官在1949年的一份法院意见中写道：“我们的政治制度下，言论自由的最大功能就是引起争论。事实上，如果能够在民众中引起风潮，导致对现状的不满，甚至激起愤怒的话，那么言论自由可以说是最好地服务了它的目的。”
政府不能基于“一个挑衅性表达有引发暴力的可能性”这种未经证实的猜测，就去禁止一种言论的表达。相反，宪法要求政府仔细考虑作出言论表达时的实际情况，只有在一个表达的目的就是煽动暴力和非法行为，或者很有可能导致这些行为时，才去禁止它。
德州政府还诉称，对约翰逊的有罪判决还有一个原因，即维护国旗作为民族和国家团结的象征。与前述防止扰乱治安的理由相比，这一理由就更直接地针对表达式行为中的表达部分。德州法律与其说是保护国旗的物理完整，不如说仅仅是阻止人们用破坏国旗的方式表达冒犯他人的观点。德州政府主张，约翰逊对待国旗的方式，会使人们怀疑国旗是否还代表着民族和国家的象征，甚至怀疑国家团结到底存不存在。由此传达出的信息是一种有害的信息，应当被法律所禁止。
最高法院对这一主张予以坚决否定。法院认为，第一修正案所保护的言论自由的一个核心原则就是，政府不能因为社会认为某种言论不好而禁绝这种言论。最高法院的判例也表明，即使是面对国旗的问题，这一原则也从未有例外。在1969年的“斯特里特诉纽约州案”（Street v. New York），哈兰法官就写道：“宪法保护人们持有与他人不同甚至相反的观点的自由，保护人们质疑现有社会秩序的权利。这意味着人们有权公开表达自己对国旗的看法，即使这看法是挑衅性或者蔑视性的。”
最高法院此前也曾判决强制要求向国旗致礼的规定违宪（West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette，1943）。因为，如果允许强制要求向国旗致礼的话，就意味着第一修正案在保护人们说出自己心里所想的同时，也允许公权力强制人们说出自己心里所不想的。而这显然是对第一修正案的歪曲。杰克逊法官在该案的法院意见中写下著名的一段话：“如果我们的宪法星空中有任何固定的恒星，那就是无论官职高低，没有任何官员有权力在政治、民族、宗教或其他领域中规定什么是正统，并强迫公民通过言论或行为遵守。”
德州政府的主张，也错误理解了最高法院这些先例的精神。这些先例的持久价值就在于：无论公民选择哪种方式来表达观点，政府都不可以禁止自己不同意的言论。美国联邦法律规定，如果一面国旗的状况不适合再作为国家的象征而展出（比如严重破旧），此时正确的处理方法就是将其焚毁。那么，如果政府在焚烧国旗可能危及其象征价值时就禁止，而在焚烧国旗可能有助其象征价值时却允许（比如依联邦法律规定焚毁严重污损的国旗），那么这样一来，国旗作为国家象征的使用，就成了单向的。这就等同于政府在规定什么是正统，同样是焚烧国旗，只许“正面焚烧”，不许表达抗议。
更重要的是，如果政府只允许用某个象征物品来表达指定的一些价值，那么就陷入了致命的滑坡谬误。按照这种做法，政府是不是也可以禁止焚烧各州的旗帜？焚烧宪法呢？焚烧总统印章呢？政府管制的边界究竟在哪里？如何确定哪些象征物品有足够高的特殊性？要确定这一边界，就等同于赋予政府决定政治偏好并将其强加于民众的权力。而这种权力正是第一修正案所明确禁止的。
因此，布伦南法官在多数意见的结尾写道：“我们今天的判决将加强——而非削弱——国旗在我们社会中理应享受的崇高地位。我们的判决恰恰肯定了国旗最能反映的自由精神。我们相信，容忍像约翰逊这样的批评行为，正是我们国家力量的标志和源泉。”
保护国旗特殊地位的最佳方式，并不是惩罚那些持不同意见的人，而是去说服他们认识到自己的错误。布伦南法官说道，国旗的一个重要价值就在于其本身具有的说服力。面对焚烧国旗的行为，一个人最好的反应，莫过于向正在焚烧的国旗致礼。保存已被焚烧的国旗最后尊严的最佳行为，莫过于像丹尼尔·沃克那样，充满敬意地将国旗的残骸埋葬。
惩罚亵渎国旗的行为，并不有助于国旗的神圣地位，因为如果这么做，我们就冲淡了国旗这一崇高象征所代表的自由。
所有人都同意，言论自由包括自己有权表达观点的自由；少一些的人承认，言论自由也包括允许他人表达观点的自由；更少的人意识到，言论自由的内涵，远远地超过口头或书面的言论本身。本案就是一个最典型的例证。
事实上，本案最令人铭记的遗产，并非布伦南法官撰写的多数意见。肯尼迪法官加入了多数意见，但他同时也单独传写了一份赞同意见。这份赞同意见还不到五百字，但其中的一些话，直到今天仍被广泛引用。 肯尼迪法官写道：“我们有时必须做出自己不喜欢的决定。这是因为它们是正确的决定，是宪法和法律所要求的决定。我们对这一过程严格遵守，以至于除了极少数情况以外，我们在做出决定的同时并不表达自己对结果的厌恶，以免削弱该决定所依赖的价值观念。但本案就是一个极少数情况。”
“虽然对象征符号的理解见仁见智，但国旗始终表达着美国人共同的信念，相信法律，相信和平，相信人类精神赖以维持的自由。本案迫使我们正视这些信念所带来的代价：国旗保护那些蔑视它的人。”
二十年后的2008年，肯尼迪法官在回答哈佛法学院学生提问时，讲了一个故事，十分引人思考：
我在最高法院供职几年后，和我的两个孩子访问了加州。我们在一家饭店吃早餐的时候，有一个人就走到我们桌来问我：“您就是肯尼迪法官吧？”我当时就想，我的乖乖，这家伙肯定是失眠的时候天天看C-SPAN，不然怎么会认出我。他就解释说，他是北加州一个小城里的独立律师。之前媒体报道了德州诉约翰通案的判决结果后，他的父亲冲进他的办公室，当众对他大吼：“你应该以你的律师身份为耻！”
如此的愤怒是有原因的：他的父亲二战时曾被德国俘虏。为了打起精神，战俘们就在狱中用破布缝制美国国旗。当国旗被发现没收，战俘遭到惩罚之后，他们重新再缝一面。这一直支撑着他们到战争结束。他的儿子不知道该如何回答，只好把我在本案中撰写的赞同意见拿了一份给他父亲看。第二天，他的父亲又回到了办公室，对他说：“你应该以你的律师身份为荣。”
宪法是我们美国人持久而共同的纽带，我们必须把它传递给下一代人。法官就是老师，通过我们撰写的意见，我们就在育人。
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